GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP ĐẦU TƯ GIỮA CÁC QUỐC GIA VÀ CÔNG DÂN QUỐC GIA KHÁC NCKH LUẬT ĐẦU TƯ

v ii  Căn cứ vào nguồn vốn: đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài (hay còn gọi là đầu tư quốc tế). Như vậy, theo cách phân loại như trên thì đầu tư nước ngoài hay đầu tư quốc tế chính là một hình thức của hoạt động đầu tư. Đứng trên góc độ của một quốc gia để xem xét hoạt động đầu tư từ quốc gia này sang quốc gia khác hoặc ngược lại, chúng ta có thuật ngữ “đầu tư nước ngoài”. Nhưng nếu xét trên phương diện tổng thể nền kinh tế thế giới thì tất cả các hoạt động đó được gọi là “đầu tư quốc tế”. Trong hệ thống pháp luật Việt Nam không có khái niệm “đầu tư quốc tế”. Thay vào đó là khái niệm về “nhà đầu tư nước ngoài” và “hình thức đầu tư ra nước ngoài” (xem thêm hộp 2). Hộp 2 Quy định của pháp luật Việt Nam về đầu tƣ quốc tế  Khoản 14, Điều 3, Luật Đầu tƣ 2014 “Nhà đầu tư nước ngoài” là cá nhân có quốc tịch nước ngoài, tổ chức thành lập theo pháp luật nước ngoài thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam.  Khoản 1, Điều 52, Luật Đầu tƣ 2014 Nhà đầu tư thực hiện hoạt động đầu tư ra nước ngoài theo các hình thức sau đây:  Thành lập tổ chức kinh tế theo quy định của pháp luật nước tiếp nhận đầu tư;  Thực hiện hợp đồng BCC ở nước ngoài;  Mua lại một phần hoặc toàn bộ vốn điều lệ của tổ chức kinh tế ở nước ngoài để tham gia quản lý và thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh tại nước ngoài;  Mua, bán chứng khoán, giấy tờ có giá trị khác hoặc đầu tư thông qua các quỹ đầu tư chứng khoán, các định chế tài chính trung gian khác ở nước ngoài;  Các hình thức đầu tư khác theo quy định của pháp luật nước tiếp nhận đầu tư. Xuất phát từ cách định nghĩa đầu tư nêu trên, có thể hiểu đầu tư quốc tế chính là việc nhà đầu tư chuyển vốn hoặc bất kỳ hình thức giá trị nào khác từ nước này sang nước khác để tiến hành hoạt động đầu tư nhằm mục đích thu lợi nhuận hoặc lợi ích kinh tế xã hội. Việc tiến hành hoạt động đầu tư phải tuân theo hình thức mà nước pháp 7 v ii luật nước tiếp nhận đầu tư quy định. Về bản chất, đầu tư quốc tế chính là một hoạt i động xuất khẩu tư bản, bởi vốn được di chuyển qua khỏi biên giới các quốc gia. 1.1.1.2. Đặc điểm của đầu tư quốc tế Đầu tư quốc tế mang đầy đủ các đặc điểm của đầu tư nói chung. Bên cạnh đó, nó cũng có những đặc điểm riêng để phân biệt với đầu tư trong nước. Điểm khác biệt dễ thấy nhất chính là tính “quốc tế” của hoạt động này. Để xác định được tính “quốc tế” của các hoạt động đầu tư, trước hết cần xác định quốc tịch của nhà đầu tư. Các hiệp định đầu tư thường có điều khoản quy định về tiêu chí để một nhà đầu tư được bảo hộ. Với nhà đầu tư là thể nhân hay pháp nhân, quy định trong IIA thường dẫn chiếu đến luật quốc tịch của các bên ký kết. Hoạt động đầu tư quốc tế còn đặc trưng bởi nó là một hình thức xuất khẩu tư bản. Tức là việc đưa vốn, tư bản từ nước này sang nước khác, hay nói cách khác là có sự dịch chuyển tài sản qua biên giới quốc gia. Về điểm này có thể thấy hoạt động xuất khẩu tư bản hay đầu tư quốc tế cũng giống như việc xuất khẩu hàng hóa thông thường. Tuy nhiên, đối với hàng hóa đã được xuất khẩu thì quyền sở hữu sẽ chuyển từ người bán sang người mua. Trong khi đó, đối với hoạt động đầu tư quốc tế, quyền sở hữu vốn, tài sản đầu tư vẫn thuộc về nhà đầu tư ban đầu. 1.1.1.3. Các nguồn luật điều chỉnh hoạt động đầu tư quốc tế Hoạt động đầu tư ngày càng phát triển và mở rộng thì mức độ phức tạp cũng không ngừng gia tăng. Cùng với đó, các tranh chấp đầu tư quốc tế cũng liên tục phát sinh. Đối với việc giải quyết tranh chấp (GQTC) về đầu tư, luật áp dụng là vấn đề quan trọng và có tính quyết định hàng đầu. Thực tiễn GQTC đầu tư quốc tế cho thấy, các nguồn luật cơ bản được áp dụng là các Điều ước quốc tế về đầu tư, Luật quốc gia, và tập quán quốc tế. Điều ước quốc tế điều chỉnh về đầu tư bao gồm Công ước Washington 1965 về giải quyết tranh chấp giữa các quốc gia với công dân các quốc gia khác (sau đây gọi tắt là công ước ICSID)8, các Hiệp định đầu tư quốc tế (IIA) và các hiệp định đầu tư trong phạm vi song phương (BIT), khu vực và đa phương (EIAs). Các IIAs là một trong những nguồn cơ bản điều chỉnh hoạt động đầu tư quốc tế. Theo UNCTAD - Diễn đàn Thương mại và Phát triển của Liên hiệp quốc, từ những năm 1990 cho đến nay, hệ thống các IIAs đã mở rộng đáng kể với sự gia tăng nhanh chóng của các BIT và DTT. Mặc khác, sự gia tăng các tranh chấp giữa nhà đầu tư và nước tiếp nhận đầu tư cũng có ảnh hưởng lớn tới sự phát triển của các IIA. Trước thực tiễn các tranh chấp với những 8 ICSID là một Trung tâm giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế được thành lập theo Công ước Washington 1965 về giải quyết tranh chấp đầu tư giữa các quốc gia và công dân của các quốc gia khác 8 i x vấn đề phát sinh liên quan tới việc giải thích và áp dụng IIA của các hội đồng Trọng tài, các quốc gia giờ đây đã đưa ra những điều khoản mới, ngôn ngữ mới khi ký kết IIA để phòng ngừa và giải quyết các vấn đề này. Vì thế, các IIA đang có xu hướng mở rộng phạm vi các vấn đề điều chỉnh, và ngày càng trở nên phức tạp và rắc rối hơn. Tuy nhiên, tựu chung lại, nội dung của các văn bản này thường là các vấn đề có liên quan tới khuyến khích và bảo hộ đầu tư; đối xử đầu tư; thỏa thuận về việc dành cho nhau quy chế tối huệ quốc, đãi ngộ quốc gia; bồi thường thiệt hại; trưng dụng tài sản của nhà đầu tư; chuyển nhượng vốn; các hình thức và biện pháp GQTC về đầu tư... nhưng cũng có thể chỉ đề cập tới những nguyên tắc pháp lý chung cho các chủ thể khi tham gia vào quan hệ đầu tư quốc tế9. Ngoài ra hoạt động đầu tư quốc tế cũng có thể được điều chỉnh một phần bởi các EIAs với mục tiêu khuyến khích sự phát triển của thương mại nói chung và đầu tư nói riêng. Ví dụ như trong BTA có Chương IV về phát triển quan hệ đầu tư, hoặc trong Hiệp định thương mại tự do Bắc Mỹ (NAFTA) có Chương XI quy định về GQTC giữa nhà đầu tư và Nhà nước tiếp nhận đầu tư. Bên cạnh điều ước quốc tế, luật quốc gia cũng được coi là một trong các nguồn luật quan trọng điều chỉnh hoạt động đầu tư quốc tế. Pháp luật của nước tiếp nhận đầu tư là lựa chọn thường xuyên nhất trong các vụ tranh chấp liên quan đến đầu tư. Bởi lẽ quốc gia tiếp nhận đầu tư khó có thể chấp nhận việc sử dụng luật của quốc gia khác để GQTC. Có trường hợp, ngay cả khi nhà đầu tư không đồng ý, và hai bên không đạt được thỏa thuận về luật áp dụng, một cách đương nhiên, luật của nước tiếp nhận đầu tư sẽ được Hội đồng Trọng tài lựa chọn10. Luật của nhà đầu tư hay một nước thứ ba không phải là lựa chọn thường thấy khi GQTC. Tuy nhiên, không thể phủ nhận một thực tế là tập quán quốc tế vẫn đóng một vai trò hết sức quan trọng trong việc giải quyết các tranh chấp liên quan đến đầu tư. Thậm chí, trong trường hợp các bên có thỏa thuận về luật áp dụng, và thỏa thuận này lựa chọn luật quốc gia tiếp nhận đầu tư mà không nhắc tới việc sử dụng tập quán quốc tế, vẫn có những lí do để Hội đồng Trọng tài áp dụng tập quán quốc tế11 . Các tập quán này được áp dụng trong GQTC với mục đích bổ sung cho các khiếm khuyết, thiếu sót trong quy định của pháp luật của một quốc gia (vốn là vấn đề tồn tại của bất cứ hệ thống pháp luật nào), cũng như bổ sung cho các quy định của các BIT. 9 Ví dụ như: Công ước bảo đảm đầu tư đa biên (MIGA - Multilateral Investment Guarantee Agreement); Hiệp định về các Biện pháp đầu tư liên quan đến thương mại (TRIMS - Trade-Related Investment Measure); Hiệp định đa phương về đầu tư (MAI); Công ước Washington 1965 về giải quyết các tranh chấp liên quan đến đầu tư giữa nhà nước và công dân các nước khác (ICSID),... 10 Điều 42 Công ước Washington 1965 về giải quyết tranh chấp giữa các quốc gia với công dân các quốc gia khác 11 Chẳng hạn, trong vụ Maffezini v. The Kingdom of Spain, căn cứ vào BIT Tây Ban Nha – Ác-hen-tina và quốc gia của bị đơn, cho dù có các điều khoản về luật áp dụng trong BIT. 9 x 1.1.1.4. Tình hình hoạt động đầu tư quốc tế hiện nay Kể từ giai đoạn đầu của quá trình hội nhập vốn quốc tế, cùng với sự phát triển của kinh tế, gắn liền với quá trình toàn cầu hóa, hoạt động đầu tư quốc tế đã không ngừng thay đổi và phát triển. Ở giai đoạn đầu, các nước thu hút cũng như xuất khẩu vốn quốc tế chủ yếu là các nước công nghiệp. Ngược lại, nguồn vốn đầu tư chảy vào các nước đang và kém phát triển rất nhỏ, dòng vốn đầu tư từ các nước này lại càng ít hơn. Tuy nhiên, giai đoạn sau lại xuất hiện một xu hướng khác, khi dòng chảy FDI vào những nước đang phát triển và các nền kinh tế mới nổi tăng dần. Đặc biệt cuộc khủng hoảng tài chính và kinh tế toàn cầu năm 2008-2009 đã tác động mạnh mẽ đến dòng vốn đầu tư quốc tế. Theo đó, mặc dù vẫn duy trì được vị thế là nguồn đầu tư FDI lớn nhất nhưng sự sụt giảm trong đầu tư FDI từ những nước phát triển vẫn ngày một lan rộng. Trong khi đó, các nước có nền kinh tế chuyển đổi và đang phát triển ngày càng củng cố mạnh mẽ hơn vị thế của họ trên thế giới như là những nguồn đầu tư mới cho FDI. Đối với việc thu hút đầu tư, đầu tư vào các nước phát triển so với các nước đang phát triển cũng đã giảm xuống trong nhiều năm và có thể tiếp tục giảm trong tương lai. Sau cuộc khủng hoảng từ cuối 2009, hoạt động đầu tư quốc tế trên toàn thế giới đã có sự tăng trưởng trở lại vào nửa đầu năm 2010. Tuy nhiên, bước sang giai đoạn năm 2011-2012, nền kinh tế toàn cầu lại tiếp tục đối mặt với một loạt thách thức như cuộc khủng hoảng nợ công ngày càng nghiêm trọng của khu vực đồng tiền chung châu Âu (Eurozone), Mỹ - nền kinh tế hàng đầu thế giới phục hồi chậm, còn Nhật Bản, Trung Quốc và các nước mới nổi khác, vốn cũng có những vấn đề nội tại của mình cũng bị ảnh hưởng không nhỏ. Dòng vốn FDI toàn cầu giảm trong năm 2014, đầu tư trực tiếp nước ngoài (FDI) toàn cầu đã giảm 16% đến 1,23 nghìn tỷ USD12 . Do những bất ổn của môi trường kinh tế toàn cầu, điều kiện tín dụng thắt chặt hơn và lợi nhuận giảm sút khiến khả năng tài trợ các dự án ở nước ngoài của các công ty yếu đi. Mặt khác, việc rủi ro ngày càng gia tăng đã làm xói mòn niềm tin của các nhà đầu tư và do đó nhà đầu tư không còn muốn mở rộng hoạt động của mình ra thế giới. Kết quả là nhiều công ty xuyên quốc gia (TNCs) lớn đang phải điều chỉnh lại kế hoạch mở rộng kinh doanh ra bên ngoài, và một loạt các dự án đầu tư mới (greenfield) cũng như thông qua các hoạt động mua bán và sáp nhập doanh nghiệp (M&A) bị đình lại hoặc hủy bỏ. Tuy nhiên, UNCTAD dự báo một Xu hướng tăng dòng FDI hơn 1.5 nghìn tỷ USD trong năm 2016 và 1,7 nghìn tỷ USD vào năm 2017 do triển vọng tăng trưởng ở Hoa Kỳ13 . Trong dài hạn, quá trình phục hồi hoạt động đầu tư quốc tế nói chung và FDI nói riêng được kỳ vọng sẽ trong đà tăng mạnh. Tuy tình hình phục hồi có khả quan nhưng 12 Báo cáo UNCTAD (2015, tr.ix) 13 Báo cáo UNCTAD (2015, tr.2) 10 x i vẫn cần thận trọng. Lí do là vì cuộc khủng hoảng toàn cầu chưa kết thúc và những rủi ro tại các thị trường như châu Âu, Mỹ với tình trạng nợ công vẫn còn tiềm ẩn. Cũng theo báo cáo này, những nền kinh tế mới nổi và đang phát triển sẽ tiếp tục chiếm quy mô ngày càng tăng trong hoạt động đầu tư toàn cầu. Khu vực châu Á , đặc biệt là Đông Á và Đông Nam Á, được xem như là nơi thu hút vốn đầu tư lớn nhất trong khi khu vực châu Âu và những nước như Pháp, Đức, Anh lại có sự khôi phục tương đối yếu hơn14 . Trong khi dòng vốn đầu tư đang có xu hướng chảy vào các nước đang phát triển, một thực tế là phần lớn các nước này có hệ thống pháp luật chưa hoàn thiện, trong đó có pháp luật về đầu tư. Điều này dẫn tới nhiều vấn đề pháp lý phức tạp và làm tăng nguy cơ phát sinh tranh chấp giữa nhà đầu tư với cơ quan Nhà nước ở các quốc gia này. Bên cạnh đó, lĩnh vực đầu tư cũng đã có những thay đổi nhất định. Nếu như trước kia, vốn đầu tư chủ yếu chảy vào sản xuất thì hiện nay, đã trải rộng trên nhiều lĩnh vực như công nghiệp dịch vụ, hóa chất, khai khoáng, và cả các ngành kinh doanh có chu kì kinh doanh nhạy cảm như thiết bị điện, điện tử, kim loại và gỗ...Tuy vậy, quy mô đầu tư vào từng ngành khác nhau thì tăng, giảm khác nhau. Đặc biệt, vốn đầu tư vào các ngành kinh tế ít phát thải Carbon đã xuất hiện và chiếm tỉ trọng ngày càng lớn. Có thể nói, nhìn một cách tổng thể, hoạt động đầu tư quốc tế đã và đang phát triển mạnh mẽ, và ngày càng phức tạp. Điều này đặt ra yêu cầu về hoàn thiện môi trường pháp lý và đặt ra nhiều vấn đề pháp lý đối với các bên tham gia quan hệ đầu tư (các nhà đầu tư, Nhà nước của nhà đầu tư, Nhà nước tiếp nhận đầu tư). 1.1.2. Khái quát về tranh chấp đầu tư giữa các quốc gia và các công dân quốc gia khác 1.1.2.1. Khái niệm tranh chấp đầu tư giữa các quốc gia và các công dân quốc gia khác Tranh chấp là một khái niệm pháp lý có rất nhiều cách hiểu và định nghĩa khác nhau. Theo từ điển pháp lý Black’s Law Dictionary, tranh chấp được định nghĩa là sự bất đồng hay mâu thuẫn về quyền lợi hay các yêu cầu, đòi hỏi giữa hai chủ thể. Để xác định sự tồn tại của tranh chấp trong các vụ tố tụng, trong một vụ việc do Tòa thường trực về công lý quốc tế (PCIJ) giải quyết, tòa đã đưa ra một định nghĩa rộng về tranh chấp. Đó là “sự bất đồng trên cơ sở luật pháp hay thực tế, sự mâu thuẫn về quan điểm 14 Theo báo cáo UNCTAD (2015, tr.x) cho thấy dòng vốn FDI trong năm 2014 vào Châu Á tăng tới mức cao lịch sử 9%, đạt gần 500 tỷ USD, FDI vào Đông và Đông Nam Á tăng 10% đến 381tỷ USD. 11 x 15 ii pháp lý hoặc về quyền lợi giữa hai chủ thể” . Theo quy định tại Khoản 1 Điều 25 Công ước ICSID thì “tranh chấp đầu tư” là “bất kỳ tranh chấp pháp lý nào phát sinh trực tiếp từ hoạt động đầu tư”. Từ những cách định nghĩa trên, có thể hiểu tranh chấp pháp lý có đặc điểm là sự bất đồng, mâu thuẫn trên cơ sở luật pháp hay thực tế về quyền lợi hay nghĩa vụ giữa các chủ thể. Sự mâu thuẫn và bất đồng này có thể phát sinh trong nhiều loại quan hệ pháp luật (dân sự, hình sự hoặc hành chính) và giữa các chủ thể khác nhau. Trong quan hệ về đầu tư, tranh chấp có thể phát sinh giữa các nhà đầu tư với nhau hoặc giữa nhà đầu tư và Nhà nước. Trong phạm vi của đề tài nghiên cứu khoa học này, người viết chỉ xem xét đến tranh chấp đầu tư giữa các quốc gia với công dân quốc gia khác. Từ định nghĩa về tranh chấp, khái quát được tranh chấp đầu tư quốc tế chính là sự bất đồng, mâu thuẫn về quyền lợi hoặc nghĩa vụ giữa các chủ thể là quốc gia tiếp nhận đầu tư với công dân quốc gia khác. Để hiểu rõ khái niệm tranh chấp giữa các quốc gia với công dân quốc gia khác, cần hiểu được hai khái niệm là các quốc gia với công dân quốc gia khác.Trong Công ước ICSID, “quốc gia” được hiểu là bất kỳ quốc gia nào ký kết công ước này. Còn trong các IIA, “quốc gia”được hiểu là một bên ký kết trong mối quan hệ với nhà đầu tư của bên ký kết khác. “Công dân quốc gia khác” hiểu theo một cách khái quát là người tiến hành các hoạt động đầu tư nhằm mục đích sinh lợi. Nhà đầu tư bao gồm thể nhân (cá nhân) và pháp nhân (doanh nghiệp, tổ chức kinh tế,v.v..) có hoạt động đầu tư. Xét theo mục đích bảo hộ của các hiệp định đầu tư, có hai vấn đề cần phải xem xét khi định nghĩa thuật ngữ này, đó là tiêu chí để nhận định một thể nhân hay pháp nhân là nhà đầu tư và căn cứ để quyết định một nhà đầu tư là nhà đầu tư nước ngoài. Thông qua việc làm rõ khái niệm “đầu tư”, tiêu chí nhận biết “nhà đầu tư” trong một vụ tranh chấp sẽ được cụ thể hóa tùy thuộc vào hiệp định đầu tư của các quốc gia ký kết. Theo Khoản 2(a) Điều 25 Công ước ICSID thì công dân của quốc gia ký kết là người mang quốc tịch của các nước ký kết không phải là quốc gia tranh chấp tại thời điểm mà các bên thỏa thuận giải quyết bằng hòa giải hoặc Trọng tài. Như vậy, định nghĩa này khẳng định Trung tâm không có thẩm quyền giải quyết các tranh chấp nếu thể nhân trong tranh chấp mang hai quốc tịch và một trong hai quốc tịch đó là quốc tịch của nước tiếp nhận đầu tư16. Ngoài ra, quốc tịch của nhà đầu tư sẽ ảnh hưởng đến 15 Phán quyết số 2 của vụ Mavrommatis Palestine Concessions, năm 1924, PCIJ, series A, No.2, trang 11. 16 Tạp chí Nhà nước và Pháp luật số 4/2008, Cơ chế và thực tiễn giải quyết tranh chấp đầu tư của trung tâm giải quyết đầu tư quốc tế ICSID, Đỗ Hoàng Tùng, trang 72. 12